Порядок проведения due diligence
Всю работу по проведению due diligence можно разделить на три основных этапа:
Важнейшим вопросом, подлежащим решению на этапе планирования, является определение объема и сроков проводимой проверки. При этом принимается во внимание как цель проведения due diligence, так и характер и масштабы деятельности предприятия. После определения объема и сроков необходимо составить план проведения проверки.
В зависимости от цели, которая ставится при проведении due diligence, а также от специфики проверяемого Общества, первоначально утвержденный план может быть изменен или дополнен. Например, при проведении проверки акционерного общества необходимо будет рассмотреть порядок ведения реестра акционеров, особенно в случае, если реестр ведется предприятием самостоятельно. В некоторых случаях требуется проверка раскрытия информации на рынке ценных бумаг, экспертиза незавершенного строительства и т.п.
В зарубежной практике сделка по приобретению компании, как правило, проводится с учетом необходимости ознакомления с деятельностью предприятия – в форме проведения due diligence сторонней компанией или путем предоставления подробного отчета, составляемого совместно специалистами продавца и покупателя бизнеса. Данный опыт используется и российскими компаниями, причем, если при приобретении крупных и средних компаний проведение due diligence является неотъемлемым этапом сделки, то для небольших компаний часто используются другие способы проверки деятельности.
Необходимо отметить, что проведение due diligence (или иной проверки деятельности компании) предполагает предоставление потенциальному покупателю большого количества документов и информации, которая зачастую носит конфиденциальный характер. Таким образом, при совершении сделки потенциальный покупатель заинтересован в подробном изучении деятельности компании, что позволит исключить возникновение рисков в дальнейшей деятельности компании, при этом продавец заинтересован в сохранении конфиденциальной информации и предотвращении распространения сведений о ее деятельности. Поэтому при совершении сделки необходимо предоставление гарантий, которые будут направлены на защиту интересов как покупателя, так и продавца при предоставлении информации.
Приведенная ниже структура сделки используется в международной практике, при этом такая структура не противоречит действующему законодательству и может быть использована для совершения сделки по приобретению компании в России.
На этапе заключения предварительного договора стороны определяют объем и условия предоставления информации, а также перечень лиц, которые будут допущены к ознакомлению с документами компании. Как правило, сторонами согласовывается специализированная компания, которая будет допущена к документам приобретаемого предприятия для проведения due diligence.
В предварительном договоре продавец и покупатель также могут определить состав имущества приобретаемой компании, наличие которого должно быть подтверждено при проведении правового due diligence. Если по результатам проверки будет выявлено, что такое имущество отсутствует или имеет обременения, покупатель вправе отказаться от заключения основного договора. Также в предварительном договоре определяется перечень рисков, при обнаружении которых у покупателя есть право отказаться от сделки.
Предоставление документов производится в объеме, согласованном сторонами в предварительном договоре. Как правило, документы предоставляются в помещении проверяемой компании, в котором создаются необходимые условия для проведения проверки (в том числе возможность доступа специалистов к данным бухгалтерского и управленческого учета в согласованном объеме).
Привлечение консультанта для проведения due diligence, как правило, осуществляется потенциальным покупателем. При этом наиболее эффективна форма взаимодействия с консультантом, при которой консультант привлекается уже на этапе заключения предварительного договора и сопровождает весь процесс совершения сделки по приобретению компании. В этом случае он может уже на этапе заключения предварительного договора предоставить потенциальному покупателю информацию о том, какие данные и в каком объеме необходимо предоставить для выявления рисков сделки, а также обеспечить соответствие условий предварительного договора действующему законодательству и интересам потенциального покупателя.
По результатам проведения due diligence потенциальный покупатель принимает одно из следующих решений:
В большинстве случаев риски, выявляемые при проведении due diligence, не оказывают решающего влияния на принятие решения о приобретении компании, однако могут существенно повлиять на цену сделки. В случае, если риски являются устранимыми, продавец и покупатель согласуют время, необходимое для устранения выявленных недостатков. Для подтверждения устранения рисков может быть проведена повторная проверка деятельности компании по направлениям, в которых были выявлены риски. Если по истечении оговоренного срока недостатки устранены, заключается основной договор на приобретение компании.Для чего необходимы процедуры due diligence?
Понятие due diligence уже давно и прочно вошло в российскую деловую практику, и ассоциируется, прежде всего, с крупными сделками в сфере M&A, а также с проверкой потенциальных партнеров перед совершением сделок в банковской сфере (например, due diligence является стандартной процедурой при выпуске облигаций или при предоставлении компании кредитной линии). В России потребителями данной услуги в большинстве своем являются иностранные компании, которые осуществляют проверку российских юридических лиц перед приобретением или для осуществления совместных проектов.
Вместе с тем, комплексная проверка компании, или due diligence, может быть использована в различных целях, и применима к компаниям, которые очень отличаются друг от друга по характеру и масштабам деятельности. В данной статье раскрыты только некоторые из задач, которые могут быть решены при проведении комплексной проверки компании. Примерный перечень лиц, которые могут быть заинтересованы в проведении due diligence, а также круг их возможных интересов при проведении проверки, представлен на схеме.
Как мы видим, круг лиц, которые могут быть заинтересованы в проведении проверки, достаточно широк, при этом перечень их не является исчерпывающим. Однако наиболее подробно мы остановимся на проверке предприятия перед его приобретением как на самом распространенном случае.
Под приобретением компании понимается не только приобретение ее акций (долей), но и любые допускаемые законодательством формы слияния и поглощения. Это может быть реорганизация в форме слияния, выделения, присоединения, выделения или разделения общества.
Во всех случаях приобретения компании взаимодействие потенциальных покупателей со специалистами, которые будут проводить due diligence, должно начинаться с ранних стадий принятия решения о приобретении объекта. Представители компании, проводящей due diligence, могут стать участниками первых переговоров о приобретении и участвовать в выработке предварительного договора, заключаемого до проведения процедур due diligence. В дальнейшем такой способ взаимодействия поможет предотвратить разногласия со специалистами, проводящими проверку, по вопросам поставленных сроков и предоставления доступа к данным проверяемого предприятия. Кроме того, участие квалифицированных специалистов на ранних этапах сделки поможет продавцу и потенциальному покупателю достичь соглашения об объеме предоставляемой информации и ответственности за ее сокрытие и искажение.
Зарубежные авторы рекомендуют начинать проведение проверки на стадии принятия решения о сделке, а завершать – после подписания и исполнения договора о приобретении компании. В российской практике на наиболее ранних стадиях переговоров проверка производится в отношении документов, переданных заказчику потенциальным продавцом. При этом предварительный анализ служит для принятия решения о проведении переговоров, а также о форме проведения предполагаемой сделки.
Как правило, после завершения предварительной стадии переговоров в зарубежной практике (в основном – практика Великобритании и США) между продавцом и покупателем происходит обмен письмами о намерениях или гарантиями. В российских условиях на этапе после достижения предварительной договоренности между сторонами может быть подписан предварительный договор или договор с отлагательным условием. В этом документе стороны определяют, при каких условиях будет подписан договор купли-продажи, оговаривают внесение задатка или аванса. Также в предварительном договоре или договоре с отлагательным условием целесообразно определить порядок проведения due diligence, объем проверки и предоставляемых документов, а также сроки проведения проверки.
Основная часть проведения проверки, как правило, совершается после подписания предварительного договора (или договора c отлагательным условием), но до подписания основного договора. При этом проводится выявление основных рисков, а также соответствие проверяемого предприятия условиям, согласованным продавцом и покупателем в предварительно подписанных документах.
Проверка после подписания основного договора необходима в силу следующих причин. Во-первых, объем проверки до подписания основного договора может быть ограничен, и не позволит выявить некоторые имеющиеся риски и нарушения законодательства. Во-вторых, покупателю необходимо определять организационную структуру и систему корпоративного управления с учетом наличия приобретенной компании. Это потребует досконального ее изучения, связанного не только с выявлением рисков, влияющих на решение о приобретении компании. В-третьих, необходимо подтвердить выполнение условий предварительного договора или отлагательного условия. И наконец, выявление рисков, не учтенных при проведении due diligence, вскоре после приобретения компании, с большей вероятностью позволит их устранить или минимизировать, нежели при обнаружении их в текущей деятельности предприятия.
При постановке целей проведения due diligence до заключения основного договора консультантам необходимо учитывать следующие факторы:
- представление потенциального покупателя о проверяемом предприятии, как правило, ограничивается внешними источниками и информацией, предоставленной продавцом на переговорах;
- потенциальный покупатель имеет определенные цели при приобретении предприятия, и уже сформулировал требования, при соблюдении которых сделка может считаться совершенной (например, наличие у предприятия определенных объектов недвижимости, нематериальных активов, определенный характер деятельности в интересующем покупателя регионе и т.п.);
- продавец не всегда заинтересован в раскрытии некоторых нюансов деятельности предприятия, а о некоторых рисках может не подозревать, и искренне полагать, что отдельные аспекты деятельности предприятия не подлежат проверке.
В результате проведения due diligence потенциальный покупатель компании может получить следующие преимущества:
- наличие полной и исчерпывающей информации для принятия решения о приобретении компании или для отказа от совершения сделки;
- возможность уменьшения цены сделки с учетом выявленных рисков (в некоторых случаях такое снижение может быть весьма значительным);
- возможность устранить выявленные риски до смены основных акционеров и руководства, если впоследствии устранение таких рисков станет затруднительным или невозможным;
- планирование деятельности приобретенной компании станет возможным с момента ее приобретения благодаря предоставленной в ходе due diligence информации.
Следующий распространенный случай обращения к консультантам для проведения due diligence – реструктуризация холдинга. Как правило, в данном случае заказчик хорошо осведомлен о деятельности предприятия, а также об основных рисках, которые могут возникнуть в ходе текущей деятельности. Основная цель due diligence в данном случае – выявление тех рисков и ограничений, которые могут повлиять на решение о реструктуризации и которые необходимо учитывать при изменении системы корпоративного управления.
Прежде всего, при проведении проверки перед реструктуризацией необходимо обратить внимание на состав акционеров (участников) головной компании, а также на положения учредительных и внутренних документов, которые могут затруднить процесс реструктуризации. При этом учитывается не только прямой запрет на продажу акций (доли в уставном капитале) и полномочия органов управления, но и косвенные факторы, которые могут повлиять на решение о реструктуризации.
Следующий момент, на который необходимо обратить внимание – внутренние финансово-хозяйственные операции между компаниями холдинга. При проведении due diligence необходимо не только выявление рисков, которые присутствуют при таких операциях, но и описание структуры хозяйственных связей компаний холдинга на основе заключенных договоров. Такое описание в дальнейшем поможет определить способ реорганизации и установить новые хозяйственные связи, отвечающие потребностям холдинга.
При проверке холдинговой структуры необходимо также проверить, доступна ли собственникам информация о деятельности всех компаний. Правильная организация деятельности холдинга предполагает наличие единой системы управленческого учета, а также сбор и обработку информации о деятельности всех компаний в едином центре, на основе единых для всех компаний холдинга принципов.
При определении структуры связей между компаниями холдинга большое значение имеет выявление налоговых рисков. С учетом складывающейся в последние годы судебной практики, деятельность холдингов стала объектом пристального внимания налоговых органов. Не исключено, что установление более прозрачной структуры управления в холдинге станет основанием для претензий налоговых органов и в отношении операций, которые совершались до реструктуризации. Проведение due diligence поможет выявить данные факторы риска и ограничить, либо минимизировать такие претензии.
Наиболее трудоемким, и в то же время, ответственным мероприятием является due diligence компании, выходящей на IPO. Как правило, первый этап подготовки компании к первичному публичному размещению начинается за два-три года до проведения процедуры IPO. В течение этого периода компания должна подготавливать финансовую отчетность по международным стандартам (или стандартам биржи, на которой будет проводиться размещение), а также предпринять меры для исключения или минимизации в своей деятельности рисков, которые могут повлиять на успешность проведения процедуры IPO.
Кроме стадии составления проспекта эмиссии, на которой Due Diligence проводится силами андеррайтера, имеет смысл проведения правового аудита на более ранних стадиях, а именно – при планировании первичного публичного размещения. Такая проверка необходима для того, чтобы заблаговременно выявить и устранить имеющиеся у компании риски еще на первом этапе – при долгосрочной подготовке. Выявление рисков андеррайтером означает значительную потерю времени и финансовых ресурсов, а также откладывание процедуры IPO до устранения имеющихся недостатков, в некоторых случаях – на один-два года.
В обоих описанных случаях проведение Due Diligence преследует цель выявления рисков для потенциальных акционеров. Кроме того, необходима проверка следующих условий, при которых возможно успешное первичное публичное размещение:
Как правило, наиболее тщательной проверке должно подвергаться соответствие российской компании первому из вышеназванных требований. Структура владения компанией должна быть прозрачной, ее бенефициарные владельцы должны быть известны потенциальному инвестору. В свою очередь, предприятие, выходящее на IPO, должно иметь бесспорные правовые основания для контроля над компаниями, заявляемыми в качестве дочерних.
В большинстве случаев данное условие требует от российской компании тщательной подготовки. Значительная часть российских предприятий не соответствует требованию прозрачности корпоративной структуры в силу применения в предыдущие годы схем «минимизации налогообложения». Использование в деятельности таких схем предполагало непрозрачность структуры управления, сокрытие того факта, что несколько компаний, составляющих группу, контролируются одним собственником. Другой причиной создания непрозрачных структур управления являются опасения, связанные с возможностью корпоративного захвата.
Наличие перечисленных выше факторов, влияющих на деятельность российских предприятий, делает необходимым проведение не только правового, но и налогового Due Diligence на этапе подготовки к первичному публичному размещению, а также выявление рисков, связанных с возможностью захвата предприятия или применением корпоративного шантажа.
При оценке структуры корпоративного управления необходимо оценить не только структуру владения компанией, но и деятельность ее органов управления. При выходе на IPO к органам управления компании предъявляются дополнительные требования – они должны обеспечить не только эффективный менеджмент, но и защиту интересов акционеров. Для этого, как правило, используются дополнительные структуры, не предусмотренные российским законодательством – например, комитеты Совета директоров, корпоративный секретарь. При проверке необходимо уделить внимание не только наличию таких органов, но и реальному распределению между ними полномочий.
При проведении Due Diligence на подготовительном этапе необходимо также оценить готовность к соблюдению требований международной финансовой отчетности. В частности, стандарты МСФО предусматривают необходимость раскрытия операций со связанными сторонами, то есть лиц, которые зависят от компании или оказывают на нее влияние. При проведении правового аудита необходимо выявить не только наличие связанных сторон, но и определить риски, которые могут возникнуть при широкой огласке такой информации.
В случае если первичное публичное размещение будет проводиться группой компаний, необходимо также оценить возможность составления консолидированной отчетности по стандартам МСФО, а также последствия составления и публичного раскрытия такой отчетности. Стандарты МСФО предусматривают возможность составления консолидированной отчетности только при наличии у головной компании четких оснований для контроля за дочерними (в силу участия в уставном капитале или заключенного договора). Наличие и соответствие таких оснований законодательству должно стать предметом рассмотрения при проведении правового аудита.
Проверка возможности стратегического развития компании, а также наличия долговременных перспективных направлений развития должна стать предметом, в основном, финансового Due Diligence. Однако и в данном направлении имеются факторы, подлежащие выявлению в процессе правового аудита. Одним из таких факторов становится проверка кредитной истории компании. Следующей задачей, решаемой при проведении правового аудита, становится выявление обстоятельств, которые могут негативно повлиять на деловую репутацию компании и ее продукции: прежде всего, это претензии и иски, а также легальность ведения основных видов деятельности. Необходимо также определить, предпринимаются ли компанией реальные шаги в области стратегического развития: если в течение последних двух-трех лет изменения ограничились реструктуризацией холдинга и выпуском акций, это может означать, что текущие владельцы желают продать бизнес и уйти с рынка. Такая ситуация в большинстве случаев не отвечает интересам потенциальных инвесторов.
Представляется, что при проведении Due Diligence российской компании, выходящей на IPO, специалисты должны ответить на следующие основные вопросы:
- имеются ли правовые основания полагать, что в будущем компания понесет убытки?
- велик ли риск возникновения претензий и исков, связанных с деятельностью компании?
- является ли структура корпоративного управления компании прозрачной, позволяет ли она эффективно защитить интересы потенциальных инвесторов?
- возможно ли соблюдение компанией требований, связанных с составлением финансовой отчетности по международным стандартам (в том числе раскрытие операций со связанными сторонами)?
- какие правовые и налоговые риски возникнут при проведении реструктуризации компании, могут ли эти риски быть устранены на подготовительном этапе?
- имеются ли препятствия для стратегического развития компании, в частности, какова репутация компании и ее продукции на рынке?
Правовой аудит имеет смысл проводить не только при приобретении предприятия, но и при угрозе конфликта с акционерами, конкурентами и лицами, желающими неправомерно захватить предприятие и его активы. В этом случае проверка и выявление рисков, как правило, сопровождается консультациями по защите наиболее значимых активов.
Для определения целей и задач проведения проверки в этом случае, прежде всего, необходимо понять, какие средства будут использованы в конфликте против предприятия: это может быть подача в суд исков об оспаривании решений органов управления предприятия, инициирование проверок государственными органами, введение процедуры несостоятельности (банкротства).
В случае возникновения угрозы конфликта между акционерами или захвата предприятия путем проведения «альтернативных» общих собраний акционеров основной целью проводимого правового аудита должно стать выявление нарушений и противоречий в корпоративных документах предприятия (Устав, положения об органах управления и т.п.). Также проводится комплексная проверка порядка принятия решений органами управления предприятия. По результатам проведенной проверки вырабатываются рекомендации по противодействию заявленным искам, а также план действий в случае принятия мер обеспечения, затрудняющих или делающих невозможным осуществление своих функций органами управления общества.
В преддверии проверки деятельности предприятия государственным органом, инициированной захватчиком или конкурентом, единственным способом противодействия может стать юридическая чистота осуществляемой предприятием деятельности. Поэтому проверка должна проводиться комплексно, а особое внимание будет обращаться на возможность привлечения предприятия к административной ответственности по тем или иным основаниям. В отдельных случаях имеет смысл также проверка порядка исполнения гражданско-правовых обязательств – например, если у предприятия в аренде имеются объекты, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, представляющие интерес для конкурента или захватчика. В качестве одного из способов устранения конкурента или захвата актива может быть применена проверка исполнения договора, включая проверку порядка использования имущества, в результате которой договор аренды может быть расторгнут в одностороннем порядке.
При угрозе введения процедуры несостоятельности (банкротства) основным объектом внимания при проведении проверки становится структура кредиторской задолженности, а также общий уровень договорной работы и ведения документации на предприятии. При этом устанавливается перечень основных кредиторов, имеющих право подать заявление о признании предприятия несостоятельным (банкротом), и определяется возможность погашения наиболее существенных просроченных обязательств. При проведении проверки общего уровня договорной работы и системы работы с документами определяется возможность утечки информации о договорах и просроченных обязательствах, а также определяется возможность возникновения не учтенных в бухгалтерском учете обязательств. Кроме того, определяются обстоятельства, которые могут стать доказательствами при определении подложности документов, предъявляемых в суде (например, наличие на договорах сквозной нумерации, наличие реестра договоров, периодическая сверка расчетов, проводимая с основными контрагентами).
В случае, если при проведении проверки будут выявлены значительные и неустранимые риски, предприятием может быть принято решение о проведении реструктуризации с целью защиты основной части представляющих ценность активов. Однако в этом случае необходимо учитывать, что сделки, проводимые в ходе реструктуризации, также могут стать объектом внимания захватчиков и государственных органов.
Основные правовые риски, которые выявляются при проведении due diligence, представлены на схеме.
В процессе подготовки к проведению правового due diligence важно не только определить наиболее вероятные зоны рисков проверяемой компании, но и выяснить, какие риски являются наиболее значимыми по мнению заказчика.
Исходя из сформированного таким способом перечня рисков, производится планирование работы. При этом необходимо учитывать, что многие риски могут быть выявлены только при комплексном подходе к проверке деятельности компании. Например, выявление риска обжалования сделок с заинтересованностью проводится как при проверке корпоративных документов (устав, положения об органах управления, решения общего собрания акционеров и совета директоров), так и при проверке договоров.Цены
Стоимость услуг по проведению due diligence определяется в зависимости от технического задания, масштабов и специфики деятельности компании. Формирование окончательной стоимости услуги производится нами по результатам предварительного ознакомления с деятельностью компании.
Цена услуги рассчитывается на основе базовой ставки - 8 000 рублей за один день работы одного специалиста. При осуществлении проверки за пределами Санкт-Петербурга в цену услуги дополнительно включается заранее определенная сумма расходов, связанных с проездом сотрудников и проживанием их за пределами Санкт-Петербурга.
Для того, чтобы предварительно определить цену услуги, в ходе переговоров нам потребуется получить ответы на следующие вопросы:
Юридические и аудиторские фирмы, которые в настоящее время представлены на российском рынке, практикуют различные подходы к ценообразованию, и цена услуги может значительно отличаться от компании к компании. Вместе с тем, не будем скрывать, что due diligence – услуга достаточно дорогая, что объясняется трудоемкостью ее проведения и определенной эксклюзивностью на российском рынке.
Как правило, самая высокая цена проведения due diligence – у консалтинговых компаний «большой четверки», несколько ниже – у других международных сетевых компаний. Вместе с тем, обращаясь в такую компанию, Вы получаете не только качественную услугу, но и доверие к результатам проведенного due diligence со стороны иностранных партнеров (банков, инвесторов и т.д.). Часто к услугам иностранных «брэндов» прибегают иностранные компании, планирующие приобретение предприятия в России. Понятно, что выбрав консультанта из «большой четверки» за рубежом, иностранная компания будет испытывать больше доверия к российскому офису того же консультанта, чем к юридическим и аудиторским фирмам в России.
Другое преимущество международных компаний – наличие единой методики, учитывающей иностранный опыт, а также наличие российского опыта в проведении due diligence крупных предприятий. Такой подход гарантирует, что, по крайней мере, формальные требования к услуге будут соблюдены, необходимая информация будет предоставлена, а большая часть рисков получит отражение в итоговом отчете.
В среднем ценовом сегменте находятся услуги российских компаний и консультантов, имеющих известность и хорошую репутацию на рынке консалтинговых услуг. Однако, учитывая недостаточный опыт проведения процедур due diligence у российских консультантов, рекомендуем выбирать компанию, которая предлагает такую услугу как специализированный вид консалтинга, либо компанию, имеющую большой опыт оказания аудиторских услуг (в том числе аудита по специальным заданиям). Скорее всего, у таких компаний есть теоретически проработанная и опробованная на практике методика проведения due diligence, которая поможет выявить и системно описать основные риски.
Далее – собственно, о цене самой услуги. Как правило, в основе цены услуги лежит почасовая ставка работы одного специалиста, в некоторых случаях – стоимость человеко-дня.
Для того, чтобы определить, насколько трудозатратным будет проведение due diligence в отношении конкретного предприятия, специалистам необходимо иметь информацию о том, какие это юридическое лицо осуществляет виды деятельности (включая специфику этих видов деятельности), для каких целей проводится due diligence, а также данные финансовой (бухгалтерской) отчетности, в некоторых случаях – данные управленческой отчетности, данные о среднем количестве хозяйственных операций за месяц, квартал. Важными параметрами для определения цены услуги являются наличие и количество объектов недвижимости, среднесписочная численность сотрудников, а также предварительные данные о проведенных ранее аудиторских проверках и об общем состоянии системы внутреннего контроля.
Все эти данные консалтинговая компания собирает в ходе предварительных бесед с клиентом, и только после этого определяет цену услуги. Необходимо отметить, что, по нашему опыту, due diligence даже при очень небольшом объеме проверки не может быть проведен в срок менее чем 5 дней (т.е., 40 человеко-часов), и то при условии, что будет проведен только правовой и налоговый due diligence.
Вместе с тем, в ходе предварительных бесед консультанта с клиентом необходимый объем информации, которая будет исследована в ходе проведения due diligence, выявляется с учетом целей проведения проверки, и как правило, цена предлагаемой услуги устанавливается в существенно более низком размере, чем общая сумма выгод, которые приобретаются заказчиком в результате проведения due diligence.
Если же консультант и клиент приходят к выводу об отсутствии практического смысла в проведении due diligence, необходимый эффект может быть достигнут путем предоставления правовых, налоговых и финансовых консультаций.Об услуге
Due diligence – настолько «модный» в настоящее время термин, что способам перевода его на русский язык и определениям этого понятия можно было бы целиком посвятить эту статью. «due diligence» в дословном переводе означает «надлежащая заботливость» или «должная осмотрительность». Вместе с тем, такой перевод не раскрывает сути понятия и не дает представления о целях и методах проведения проверки. В российском деловом обороте применительно к правовым процедурам due diligence часто используются термины «правовой аудит», а в отношении всех процедур – «комплексная экспертиза предприятия».
Что же скрывает под собой термин due diligence? Это проверка правильности осуществления и документального оформления финансово-хозяйственной деятельности в целях выявления финансовых, правовых, налоговых и иных рисков предприятия. То есть, это проверка той самой «надлежащей заботливости» или «должной осмотрительности» при заключении договоров, ведении внутренней документации и исполнении предприятием принятых на себя обязательств.
Не будет ошибкой утверждать, что «должную осмотрительность» проявляет и заказчик услуг по проведению due diligence – будь то менеджмент проверяемого предприятия или стороннее лицо, не имеющее подробных данных о нем. Некоторые факты могут быть неизвестны ни руководителю, ни финансовому директору предприятия, однако свидетельствуют о значительных рисках.
Для заказчика, планирующего приобретение акций или доли в уставном капитале компании, due diligence играет роль своеобразного «контроля качества». Даже покупая простой электроприбор, мы проверяем наличие всех комплектующих и требуем включить прибор в розетку, чтобы убедиться в его работоспособности. Понятно, что предприятие, имея гораздо более сложное устройство, требует более тщательных и профессиональных подходов при его проверке.
Для обозначения объекта проверки здесь и далее мы будем использовать термин «предприятие» как наиболее универсальный и закрепленный в действующем российском законодательстве. Статья 132 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет предприятие как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. При этом в состав предприятия входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права.
Как в мировой, так и в российской практике процедуры due diligence разделяют на следующие основные виды:
В ходе операционного due diligence исследуется организационная структура компании, бизнес-потоки и хозяйственные связи организации, определяется их эффективность и риски, вытекающие из данного способа организации бизнеса.
Правовой аудит нацелен на выявление гражданско-правовых рисков, а также риска привлечения к административной ответственности. При проведении правового аудита исследуются правовые документы, а выводы делаются исходя из их полноты и содержания.
При проведении финансового due diligence анализируется информация об активах, обязательствах, денежных потоках предприятия, и делаются выводы о наличии или отсутствии финансовых рисков исходя из представленной финансовой (бухгалтерской) отчетности предприятия, а во многих случаях – также из управленческой отчетности.
При осуществлении компанией специфических видов деятельности проводятся также различные виды проверок, которые можно объединить в группу технических. К ним относится экологический, историко-культурный due diligence и некоторые другие виды. Как правило, такая проверка требует привлечения инженеров или иных технических специалистов в той или иной области. Отдельные элементы указанных проверок могут быть включены в раздел правового due diligence – в этом случае специалист будет исследовать нормативные документы, касающиеся той или иной области, но не будет заниматься самостоятельным сбором и оценкой технических данных.
Все перечисленные разделы проверки дополняют друг друга, и результаты, которые получают специалисты, проводя проверку по одним разделам, могут использоваться специалистами для выявления рисков по другим разделам. Например, риск взыскания уплаченных контрагентом денежных средств и значительной суммы штрафа по договору, выявленный при проведении правового аудита, станет также предметом рассмотрения при выявлении рисков в ходе финансового due diligence.
Соотношение информации, которая исследуется при проведении различных видов due diligence, проиллюстрировано на схеме.
Для того, чтобы получить представление о целях, задачах и процедурах due diligence, необходимо знать его отличия от аудита и консультационных услуг.
Отличие due diligence от консультации легко проиллюстрировать на простом примере, который часто встречается на практике. Допустим, при приобретении акций заказчик хочет удостовериться в наличии у приобретаемого общества объектов недвижимости, перечень которых оглашен на переговорах с покупателем. Для этого заказчик обращается к юристам с просьбой подтвердить надлежащее оформление права собственности на объекты недвижимости: проверить свидетельства о регистрации, договоры на приобретение недвижимости, описать количество и объем имеющихся обременений. В этом случае юрист выдаст заключение исходя из представленных документов, что может полностью устроить заказчика.
Однако в данной ситуации существует риск, что при проведении проверки юристом не будут учтены обременения и ограничения, не отраженные в представленных документах. Например, договор аренды сроком до года не требует государственной регистрации и не отражается в свидетельстве о регистрации и выписках из Единого государственного реестра прав на недвижимость, однако лишает потенциального покупателя возможности пользоваться объектом недвижимости в течение срока его действия.
Таким образом, правовое консультирование позволяет ответить на вопросы, касающиеся известных заказчику проблем, но не позволяет выявить эти проблемы, а также дать заключение с учетом общей ситуации на предприятии. Обращаться к данному способу имеет смысл в случае, если заказчик уже имеет полное представление о деятельности предприятия, и при этом у заказчика есть уверенность в полноте и достоверности предоставляемых для выдачи консультации документов.
Вместе с тем, при проведении due diligence, как правило, не ставится задача выдачи рекомендаций относительно путей исправления сложившейся ситуации или создания нового алгоритма деятельности предприятия. Цель проведения duediligence – выявление существующих рисков, для устранения или минимизации которых в дальнейшем может быть использовано консультирование.
Как и консультирование, аудит финансовой (бухгалтерской) отчетности не может стать заменой due diligence в силу различия в целях и специфики применяемых методов проведения проверки.
Если основной целью аудита является подтверждение достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности, то целью due diligence становится выявление рисков, имеющихся на дату проведения проверки. Исходя из указанных целей, в процессе аудита выявляется правильность отражения финансово-хозяйственных операций в бухгалтерском учете, а имеющиеся на дату проверки риски отражаются в той мере, в которой они способны повлиять на показатели финансовой отчетности.
Due diligence, в отличие от аудита, охватывает картину текущей деятельности предприятия с учетом тех операций, которые могут повлиять на возникновение рисков на дату проведения проверки или в будущем. Данные бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в этом случае используются в качестве инструментов для понимания картины деятельности предприятия и для определения перечня финансово-хозяйственных операций, подлежащих проверке. При этом необходимо отметить, что данные Due Diligence не могут считаться достоверными без обращения к данным бухгалтерского учета и без выполнения в ходе проверки отдельных аудиторских процедур.
Кроме указанных выше различий, имеются различия и в методах проведения проверки. В ходе аудита специалисты придерживаются стандартов, которые установлены как на уровне федерального законодательства, так и на уровне профессионального объединения, в которое входит аудиторская организация, а также внутрифирменных стандартов. Для проведения правового аудита специальных стандартов не существует, а аудиторских стандартов специалисты обязаны придерживаться только в случае, если договором с заказчиком прямо предусмотрено выполнение в ходе Due diligence отдельных аудиторских процедур. Иные требования к результатам оказания услуг по проведению due diligence должны быть установлены в договоре с компанией, проводящей due diligence.
Таким образом, аудиторская проверка не может заменить собой due diligence. Вместе с тем, due diligence не может служить гарантией надлежащего подтверждения данных финансовой отчетности предприятия.
Мы полагаем, что в случае, если необходимо выбрать между проведением аудита финансовой (бухгалтерской) отчетности, отдельными консультациями или проведением due diligence, нужно исходить из целей, которые должны быть достигнуты в результате оказания соответствующей услуги. Также необходимо принимать во внимание объем документов, которые могут быть предоставлены консультанту для проверки, и наличие сопутствующих целей (в случае, если целей несколько, есть смысл совместить различные виды услуг).
Всю работу по проведению due diligence можно разделить на три основных этапа:
- планирование;
- сбор доказательств и формирование основных выводов;
- аналитическая работа и составление отчета для целей представления результатов заказчику.
Важнейшим вопросом, подлежащим решению на этапе планирования, является определение объема и сроков проводимой проверки. При этом принимается во внимание как цель проведения due diligence, так и характер и масштабы деятельности предприятия. После определения объема и сроков необходимо составить план проведения проверки.
В зависимости от цели, которая ставится при проведении due diligence, а также от специфики проверяемого Общества, первоначально утвержденный план может быть изменен или дополнен. Например, при проведении проверки акционерного общества необходимо будет рассмотреть порядок ведения реестра акционеров, особенно в случае, если реестр ведется предприятием самостоятельно. В некоторых случаях требуется проверка раскрытия информации на рынке ценных бумаг, экспертиза незавершенного строительства и т.п.
Структура сделки по приобретению компании
В зарубежной практике сделка по приобретению компании, как правило, проводится с учетом необходимости ознакомления с деятельностью предприятия – в форме проведения due diligence сторонней компанией или путем предоставления подробного отчета, составляемого совместно специалистами продавца и покупателя бизнеса. Данный опыт используется и российскими компаниями, причем, если при приобретении крупных и средних компаний проведение due diligence является неотъемлемым этапом сделки, то для небольших компаний часто используются другие способы проверки деятельности.
Необходимо отметить, что проведение due diligence (или иной проверки деятельности компании) предполагает предоставление потенциальному покупателю большого количества документов и информации, которая зачастую носит конфиденциальный характер. Таким образом, при совершении сделки потенциальный покупатель заинтересован в подробном изучении деятельности компании, что позволит исключить возникновение рисков в дальнейшей деятельности компании, при этом продавец заинтересован в сохранении конфиденциальной информации и предотвращении распространения сведений о ее деятельности. Поэтому при совершении сделки необходимо предоставление гарантий, которые будут направлены на защиту интересов как покупателя, так и продавца при предоставлении информации.
Приведенная ниже структура сделки используется в международной практике, при этом такая структура не противоречит действующему законодательству и может быть использована для совершения сделки по приобретению компании в России.
На этапе заключения предварительного договора стороны определяют объем и условия предоставления информации, а также перечень лиц, которые будут допущены к ознакомлению с документами компании. Как правило, сторонами согласовывается специализированная компания, которая будет допущена к документам приобретаемого предприятия для проведения due diligence.
В предварительном договоре продавец и покупатель также могут определить состав имущества приобретаемой компании, наличие которого должно быть подтверждено при проведении правового due diligence. Если по результатам проверки будет выявлено, что такое имущество отсутствует или имеет обременения, покупатель вправе отказаться от заключения основного договора. Также в предварительном договоре определяется перечень рисков, при обнаружении которых у покупателя есть право отказаться от сделки.
Предоставление документов производится в объеме, согласованном сторонами в предварительном договоре. Как правило, документы предоставляются в помещении проверяемой компании, в котором создаются необходимые условия для проведения проверки (в том числе возможность доступа специалистов к данным бухгалтерского и управленческого учета в согласованном объеме).
Привлечение консультанта для проведения due diligence, как правило, осуществляется потенциальным покупателем. При этом наиболее эффективна форма взаимодействия с консультантом, при которой консультант привлекается уже на этапе заключения предварительного договора и сопровождает весь процесс совершения сделки по приобретению компании. В этом случае он может уже на этапе заключения предварительного договора предоставить потенциальному покупателю информацию о том, какие данные и в каком объеме необходимо предоставить для выявления рисков сделки, а также обеспечить соответствие условий предварительного договора действующему законодательству и интересам потенциального покупателя.
По результатам проведения due diligence потенциальный покупатель принимает одно из следующих решений:
- об отказе от совершения сделки (в случае выявления существенных и неустранимых рисков);
- о проведении дополнительных переговоров с продавцом об изменении цены сделки с учетом выявленных рисков или об устранении выявленных рисков до заключения основного договора;
- о совершении сделки на условиях, оговоренных сторонами в предварительном договоре.
В большинстве случаев риски, выявляемые при проведении due diligence, не оказывают решающего влияния на принятие решения о приобретении компании, однако могут существенно повлиять на цену сделки. В случае, если риски являются устранимыми, продавец и покупатель согласуют время, необходимое для устранения выявленных недостатков. Для подтверждения устранения рисков может быть проведена повторная проверка деятельности компании по направлениям, в которых были выявлены риски. Если по истечении оговоренного срока недостатки устранены, заключается основной договор на приобретение компании.Для чего необходимы процедуры due diligence?
Понятие due diligence уже давно и прочно вошло в российскую деловую практику, и ассоциируется, прежде всего, с крупными сделками в сфере M&A, а также с проверкой потенциальных партнеров перед совершением сделок в банковской сфере (например, due diligence является стандартной процедурой при выпуске облигаций или при предоставлении компании кредитной линии). В России потребителями данной услуги в большинстве своем являются иностранные компании, которые осуществляют проверку российских юридических лиц перед приобретением или для осуществления совместных проектов.
Вместе с тем, комплексная проверка компании, или due diligence, может быть использована в различных целях, и применима к компаниям, которые очень отличаются друг от друга по характеру и масштабам деятельности. В данной статье раскрыты только некоторые из задач, которые могут быть решены при проведении комплексной проверки компании. Примерный перечень лиц, которые могут быть заинтересованы в проведении due diligence, а также круг их возможных интересов при проведении проверки, представлен на схеме.
Как мы видим, круг лиц, которые могут быть заинтересованы в проведении проверки, достаточно широк, при этом перечень их не является исчерпывающим. Однако наиболее подробно мы остановимся на проверке предприятия перед его приобретением как на самом распространенном случае.
Под приобретением компании понимается не только приобретение ее акций (долей), но и любые допускаемые законодательством формы слияния и поглощения. Это может быть реорганизация в форме слияния, выделения, присоединения, выделения или разделения общества.
Во всех случаях приобретения компании взаимодействие потенциальных покупателей со специалистами, которые будут проводить due diligence, должно начинаться с ранних стадий принятия решения о приобретении объекта. Представители компании, проводящей due diligence, могут стать участниками первых переговоров о приобретении и участвовать в выработке предварительного договора, заключаемого до проведения процедур due diligence. В дальнейшем такой способ взаимодействия поможет предотвратить разногласия со специалистами, проводящими проверку, по вопросам поставленных сроков и предоставления доступа к данным проверяемого предприятия. Кроме того, участие квалифицированных специалистов на ранних этапах сделки поможет продавцу и потенциальному покупателю достичь соглашения об объеме предоставляемой информации и ответственности за ее сокрытие и искажение.
Зарубежные авторы рекомендуют начинать проведение проверки на стадии принятия решения о сделке, а завершать – после подписания и исполнения договора о приобретении компании. В российской практике на наиболее ранних стадиях переговоров проверка производится в отношении документов, переданных заказчику потенциальным продавцом. При этом предварительный анализ служит для принятия решения о проведении переговоров, а также о форме проведения предполагаемой сделки.
Как правило, после завершения предварительной стадии переговоров в зарубежной практике (в основном – практика Великобритании и США) между продавцом и покупателем происходит обмен письмами о намерениях или гарантиями. В российских условиях на этапе после достижения предварительной договоренности между сторонами может быть подписан предварительный договор или договор с отлагательным условием. В этом документе стороны определяют, при каких условиях будет подписан договор купли-продажи, оговаривают внесение задатка или аванса. Также в предварительном договоре или договоре с отлагательным условием целесообразно определить порядок проведения due diligence, объем проверки и предоставляемых документов, а также сроки проведения проверки.
Основная часть проведения проверки, как правило, совершается после подписания предварительного договора (или договора c отлагательным условием), но до подписания основного договора. При этом проводится выявление основных рисков, а также соответствие проверяемого предприятия условиям, согласованным продавцом и покупателем в предварительно подписанных документах.
Проверка после подписания основного договора необходима в силу следующих причин. Во-первых, объем проверки до подписания основного договора может быть ограничен, и не позволит выявить некоторые имеющиеся риски и нарушения законодательства. Во-вторых, покупателю необходимо определять организационную структуру и систему корпоративного управления с учетом наличия приобретенной компании. Это потребует досконального ее изучения, связанного не только с выявлением рисков, влияющих на решение о приобретении компании. В-третьих, необходимо подтвердить выполнение условий предварительного договора или отлагательного условия. И наконец, выявление рисков, не учтенных при проведении due diligence, вскоре после приобретения компании, с большей вероятностью позволит их устранить или минимизировать, нежели при обнаружении их в текущей деятельности предприятия.
При постановке целей проведения due diligence до заключения основного договора консультантам необходимо учитывать следующие факторы:
- представление потенциального покупателя о проверяемом предприятии, как правило, ограничивается внешними источниками и информацией, предоставленной продавцом на переговорах;
- потенциальный покупатель имеет определенные цели при приобретении предприятия, и уже сформулировал требования, при соблюдении которых сделка может считаться совершенной (например, наличие у предприятия определенных объектов недвижимости, нематериальных активов, определенный характер деятельности в интересующем покупателя регионе и т.п.);
- продавец не всегда заинтересован в раскрытии некоторых нюансов деятельности предприятия, а о некоторых рисках может не подозревать, и искренне полагать, что отдельные аспекты деятельности предприятия не подлежат проверке.
В результате проведения due diligence потенциальный покупатель компании может получить следующие преимущества:
- наличие полной и исчерпывающей информации для принятия решения о приобретении компании или для отказа от совершения сделки;
- возможность уменьшения цены сделки с учетом выявленных рисков (в некоторых случаях такое снижение может быть весьма значительным);
- возможность устранить выявленные риски до смены основных акционеров и руководства, если впоследствии устранение таких рисков станет затруднительным или невозможным;
- планирование деятельности приобретенной компании станет возможным с момента ее приобретения благодаря предоставленной в ходе due diligence информации.
Следующий распространенный случай обращения к консультантам для проведения due diligence – реструктуризация холдинга. Как правило, в данном случае заказчик хорошо осведомлен о деятельности предприятия, а также об основных рисках, которые могут возникнуть в ходе текущей деятельности. Основная цель due diligence в данном случае – выявление тех рисков и ограничений, которые могут повлиять на решение о реструктуризации и которые необходимо учитывать при изменении системы корпоративного управления.
Прежде всего, при проведении проверки перед реструктуризацией необходимо обратить внимание на состав акционеров (участников) головной компании, а также на положения учредительных и внутренних документов, которые могут затруднить процесс реструктуризации. При этом учитывается не только прямой запрет на продажу акций (доли в уставном капитале) и полномочия органов управления, но и косвенные факторы, которые могут повлиять на решение о реструктуризации.
Следующий момент, на который необходимо обратить внимание – внутренние финансово-хозяйственные операции между компаниями холдинга. При проведении due diligence необходимо не только выявление рисков, которые присутствуют при таких операциях, но и описание структуры хозяйственных связей компаний холдинга на основе заключенных договоров. Такое описание в дальнейшем поможет определить способ реорганизации и установить новые хозяйственные связи, отвечающие потребностям холдинга.
При проверке холдинговой структуры необходимо также проверить, доступна ли собственникам информация о деятельности всех компаний. Правильная организация деятельности холдинга предполагает наличие единой системы управленческого учета, а также сбор и обработку информации о деятельности всех компаний в едином центре, на основе единых для всех компаний холдинга принципов.
При определении структуры связей между компаниями холдинга большое значение имеет выявление налоговых рисков. С учетом складывающейся в последние годы судебной практики, деятельность холдингов стала объектом пристального внимания налоговых органов. Не исключено, что установление более прозрачной структуры управления в холдинге станет основанием для претензий налоговых органов и в отношении операций, которые совершались до реструктуризации. Проведение due diligence поможет выявить данные факторы риска и ограничить, либо минимизировать такие претензии.
Наиболее трудоемким, и в то же время, ответственным мероприятием является due diligence компании, выходящей на IPO. Как правило, первый этап подготовки компании к первичному публичному размещению начинается за два-три года до проведения процедуры IPO. В течение этого периода компания должна подготавливать финансовую отчетность по международным стандартам (или стандартам биржи, на которой будет проводиться размещение), а также предпринять меры для исключения или минимизации в своей деятельности рисков, которые могут повлиять на успешность проведения процедуры IPO.
Кроме стадии составления проспекта эмиссии, на которой Due Diligence проводится силами андеррайтера, имеет смысл проведения правового аудита на более ранних стадиях, а именно – при планировании первичного публичного размещения. Такая проверка необходима для того, чтобы заблаговременно выявить и устранить имеющиеся у компании риски еще на первом этапе – при долгосрочной подготовке. Выявление рисков андеррайтером означает значительную потерю времени и финансовых ресурсов, а также откладывание процедуры IPO до устранения имеющихся недостатков, в некоторых случаях – на один-два года.
В обоих описанных случаях проведение Due Diligence преследует цель выявления рисков для потенциальных акционеров. Кроме того, необходима проверка следующих условий, при которых возможно успешное первичное публичное размещение:
- прозрачность корпоративной структуры;
- наличие отчетности по международным стандартам;
- наличие стратегии развития.
Как правило, наиболее тщательной проверке должно подвергаться соответствие российской компании первому из вышеназванных требований. Структура владения компанией должна быть прозрачной, ее бенефициарные владельцы должны быть известны потенциальному инвестору. В свою очередь, предприятие, выходящее на IPO, должно иметь бесспорные правовые основания для контроля над компаниями, заявляемыми в качестве дочерних.
В большинстве случаев данное условие требует от российской компании тщательной подготовки. Значительная часть российских предприятий не соответствует требованию прозрачности корпоративной структуры в силу применения в предыдущие годы схем «минимизации налогообложения». Использование в деятельности таких схем предполагало непрозрачность структуры управления, сокрытие того факта, что несколько компаний, составляющих группу, контролируются одним собственником. Другой причиной создания непрозрачных структур управления являются опасения, связанные с возможностью корпоративного захвата.
Наличие перечисленных выше факторов, влияющих на деятельность российских предприятий, делает необходимым проведение не только правового, но и налогового Due Diligence на этапе подготовки к первичному публичному размещению, а также выявление рисков, связанных с возможностью захвата предприятия или применением корпоративного шантажа.
При оценке структуры корпоративного управления необходимо оценить не только структуру владения компанией, но и деятельность ее органов управления. При выходе на IPO к органам управления компании предъявляются дополнительные требования – они должны обеспечить не только эффективный менеджмент, но и защиту интересов акционеров. Для этого, как правило, используются дополнительные структуры, не предусмотренные российским законодательством – например, комитеты Совета директоров, корпоративный секретарь. При проверке необходимо уделить внимание не только наличию таких органов, но и реальному распределению между ними полномочий.
При проведении Due Diligence на подготовительном этапе необходимо также оценить готовность к соблюдению требований международной финансовой отчетности. В частности, стандарты МСФО предусматривают необходимость раскрытия операций со связанными сторонами, то есть лиц, которые зависят от компании или оказывают на нее влияние. При проведении правового аудита необходимо выявить не только наличие связанных сторон, но и определить риски, которые могут возникнуть при широкой огласке такой информации.
В случае если первичное публичное размещение будет проводиться группой компаний, необходимо также оценить возможность составления консолидированной отчетности по стандартам МСФО, а также последствия составления и публичного раскрытия такой отчетности. Стандарты МСФО предусматривают возможность составления консолидированной отчетности только при наличии у головной компании четких оснований для контроля за дочерними (в силу участия в уставном капитале или заключенного договора). Наличие и соответствие таких оснований законодательству должно стать предметом рассмотрения при проведении правового аудита.
Проверка возможности стратегического развития компании, а также наличия долговременных перспективных направлений развития должна стать предметом, в основном, финансового Due Diligence. Однако и в данном направлении имеются факторы, подлежащие выявлению в процессе правового аудита. Одним из таких факторов становится проверка кредитной истории компании. Следующей задачей, решаемой при проведении правового аудита, становится выявление обстоятельств, которые могут негативно повлиять на деловую репутацию компании и ее продукции: прежде всего, это претензии и иски, а также легальность ведения основных видов деятельности. Необходимо также определить, предпринимаются ли компанией реальные шаги в области стратегического развития: если в течение последних двух-трех лет изменения ограничились реструктуризацией холдинга и выпуском акций, это может означать, что текущие владельцы желают продать бизнес и уйти с рынка. Такая ситуация в большинстве случаев не отвечает интересам потенциальных инвесторов.
Представляется, что при проведении Due Diligence российской компании, выходящей на IPO, специалисты должны ответить на следующие основные вопросы:
- имеются ли правовые основания полагать, что в будущем компания понесет убытки?
- велик ли риск возникновения претензий и исков, связанных с деятельностью компании?
- является ли структура корпоративного управления компании прозрачной, позволяет ли она эффективно защитить интересы потенциальных инвесторов?
- возможно ли соблюдение компанией требований, связанных с составлением финансовой отчетности по международным стандартам (в том числе раскрытие операций со связанными сторонами)?
- какие правовые и налоговые риски возникнут при проведении реструктуризации компании, могут ли эти риски быть устранены на подготовительном этапе?
- имеются ли препятствия для стратегического развития компании, в частности, какова репутация компании и ее продукции на рынке?
Правовой due diligence в ситуации конфликта акционеров (участников)
Правовой аудит имеет смысл проводить не только при приобретении предприятия, но и при угрозе конфликта с акционерами, конкурентами и лицами, желающими неправомерно захватить предприятие и его активы. В этом случае проверка и выявление рисков, как правило, сопровождается консультациями по защите наиболее значимых активов.
Для определения целей и задач проведения проверки в этом случае, прежде всего, необходимо понять, какие средства будут использованы в конфликте против предприятия: это может быть подача в суд исков об оспаривании решений органов управления предприятия, инициирование проверок государственными органами, введение процедуры несостоятельности (банкротства).
В случае возникновения угрозы конфликта между акционерами или захвата предприятия путем проведения «альтернативных» общих собраний акционеров основной целью проводимого правового аудита должно стать выявление нарушений и противоречий в корпоративных документах предприятия (Устав, положения об органах управления и т.п.). Также проводится комплексная проверка порядка принятия решений органами управления предприятия. По результатам проведенной проверки вырабатываются рекомендации по противодействию заявленным искам, а также план действий в случае принятия мер обеспечения, затрудняющих или делающих невозможным осуществление своих функций органами управления общества.
В преддверии проверки деятельности предприятия государственным органом, инициированной захватчиком или конкурентом, единственным способом противодействия может стать юридическая чистота осуществляемой предприятием деятельности. Поэтому проверка должна проводиться комплексно, а особое внимание будет обращаться на возможность привлечения предприятия к административной ответственности по тем или иным основаниям. В отдельных случаях имеет смысл также проверка порядка исполнения гражданско-правовых обязательств – например, если у предприятия в аренде имеются объекты, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, представляющие интерес для конкурента или захватчика. В качестве одного из способов устранения конкурента или захвата актива может быть применена проверка исполнения договора, включая проверку порядка использования имущества, в результате которой договор аренды может быть расторгнут в одностороннем порядке.
При угрозе введения процедуры несостоятельности (банкротства) основным объектом внимания при проведении проверки становится структура кредиторской задолженности, а также общий уровень договорной работы и ведения документации на предприятии. При этом устанавливается перечень основных кредиторов, имеющих право подать заявление о признании предприятия несостоятельным (банкротом), и определяется возможность погашения наиболее существенных просроченных обязательств. При проведении проверки общего уровня договорной работы и системы работы с документами определяется возможность утечки информации о договорах и просроченных обязательствах, а также определяется возможность возникновения не учтенных в бухгалтерском учете обязательств. Кроме того, определяются обстоятельства, которые могут стать доказательствами при определении подложности документов, предъявляемых в суде (например, наличие на договорах сквозной нумерации, наличие реестра договоров, периодическая сверка расчетов, проводимая с основными контрагентами).
В случае, если при проведении проверки будут выявлены значительные и неустранимые риски, предприятием может быть принято решение о проведении реструктуризации с целью защиты основной части представляющих ценность активов. Однако в этом случае необходимо учитывать, что сделки, проводимые в ходе реструктуризации, также могут стать объектом внимания захватчиков и государственных органов.
Какие риски выявляются при проведении правового due diligence?
Основные правовые риски, которые выявляются при проведении due diligence, представлены на схеме.
В процессе подготовки к проведению правового due diligence важно не только определить наиболее вероятные зоны рисков проверяемой компании, но и выяснить, какие риски являются наиболее значимыми по мнению заказчика.
Исходя из сформированного таким способом перечня рисков, производится планирование работы. При этом необходимо учитывать, что многие риски могут быть выявлены только при комплексном подходе к проверке деятельности компании. Например, выявление риска обжалования сделок с заинтересованностью проводится как при проверке корпоративных документов (устав, положения об органах управления, решения общего собрания акционеров и совета директоров), так и при проверке договоров.Цены
Стоимость услуг по проведению due diligence определяется в зависимости от технического задания, масштабов и специфики деятельности компании. Формирование окончательной стоимости услуги производится нами по результатам предварительного ознакомления с деятельностью компании.
Цена услуги рассчитывается на основе базовой ставки - 8 000 рублей за один день работы одного специалиста. При осуществлении проверки за пределами Санкт-Петербурга в цену услуги дополнительно включается заранее определенная сумма расходов, связанных с проездом сотрудников и проживанием их за пределами Санкт-Петербурга.
Для того, чтобы предварительно определить цену услуги, в ходе переговоров нам потребуется получить ответы на следующие вопросы:
- какие виды due diligence потребуются для достижения поставленной цели (будет ли проводиться весь комплекс исследований, или достаточно будет, например, правового и налогового due diligence);
- каковы масштабы и характер деятельности компании (для ответа на данный вопрос может быть предоставлена бухгалтерская отчетность, бухгалтерские регистры и т.п., а также объяснения);
- каков предполагаемый объем детализации предполагаемого исследования и минимальный размер выявляемого риска в суммовом выражении;
- будет проведено исследование всей компании или только определенных аспектов деятельности (например, период работы конкретного лица в должности Генерального директора и т.п.).
Сколько стоит услуга по проведению due diligence на российском рынке? Целесообразно ли ее применять в отношении небольшой компании?
Юридические и аудиторские фирмы, которые в настоящее время представлены на российском рынке, практикуют различные подходы к ценообразованию, и цена услуги может значительно отличаться от компании к компании. Вместе с тем, не будем скрывать, что due diligence – услуга достаточно дорогая, что объясняется трудоемкостью ее проведения и определенной эксклюзивностью на российском рынке.
Как правило, самая высокая цена проведения due diligence – у консалтинговых компаний «большой четверки», несколько ниже – у других международных сетевых компаний. Вместе с тем, обращаясь в такую компанию, Вы получаете не только качественную услугу, но и доверие к результатам проведенного due diligence со стороны иностранных партнеров (банков, инвесторов и т.д.). Часто к услугам иностранных «брэндов» прибегают иностранные компании, планирующие приобретение предприятия в России. Понятно, что выбрав консультанта из «большой четверки» за рубежом, иностранная компания будет испытывать больше доверия к российскому офису того же консультанта, чем к юридическим и аудиторским фирмам в России.
Другое преимущество международных компаний – наличие единой методики, учитывающей иностранный опыт, а также наличие российского опыта в проведении due diligence крупных предприятий. Такой подход гарантирует, что, по крайней мере, формальные требования к услуге будут соблюдены, необходимая информация будет предоставлена, а большая часть рисков получит отражение в итоговом отчете.
В среднем ценовом сегменте находятся услуги российских компаний и консультантов, имеющих известность и хорошую репутацию на рынке консалтинговых услуг. Однако, учитывая недостаточный опыт проведения процедур due diligence у российских консультантов, рекомендуем выбирать компанию, которая предлагает такую услугу как специализированный вид консалтинга, либо компанию, имеющую большой опыт оказания аудиторских услуг (в том числе аудита по специальным заданиям). Скорее всего, у таких компаний есть теоретически проработанная и опробованная на практике методика проведения due diligence, которая поможет выявить и системно описать основные риски.
Далее – собственно, о цене самой услуги. Как правило, в основе цены услуги лежит почасовая ставка работы одного специалиста, в некоторых случаях – стоимость человеко-дня.
Для того, чтобы определить, насколько трудозатратным будет проведение due diligence в отношении конкретного предприятия, специалистам необходимо иметь информацию о том, какие это юридическое лицо осуществляет виды деятельности (включая специфику этих видов деятельности), для каких целей проводится due diligence, а также данные финансовой (бухгалтерской) отчетности, в некоторых случаях – данные управленческой отчетности, данные о среднем количестве хозяйственных операций за месяц, квартал. Важными параметрами для определения цены услуги являются наличие и количество объектов недвижимости, среднесписочная численность сотрудников, а также предварительные данные о проведенных ранее аудиторских проверках и об общем состоянии системы внутреннего контроля.
Все эти данные консалтинговая компания собирает в ходе предварительных бесед с клиентом, и только после этого определяет цену услуги. Необходимо отметить, что, по нашему опыту, due diligence даже при очень небольшом объеме проверки не может быть проведен в срок менее чем 5 дней (т.е., 40 человеко-часов), и то при условии, что будет проведен только правовой и налоговый due diligence.
Вместе с тем, в ходе предварительных бесед консультанта с клиентом необходимый объем информации, которая будет исследована в ходе проведения due diligence, выявляется с учетом целей проведения проверки, и как правило, цена предлагаемой услуги устанавливается в существенно более низком размере, чем общая сумма выгод, которые приобретаются заказчиком в результате проведения due diligence.
Если же консультант и клиент приходят к выводу об отсутствии практического смысла в проведении due diligence, необходимый эффект может быть достигнут путем предоставления правовых, налоговых и финансовых консультаций.Об услуге
Due diligence – настолько «модный» в настоящее время термин, что способам перевода его на русский язык и определениям этого понятия можно было бы целиком посвятить эту статью. «due diligence» в дословном переводе означает «надлежащая заботливость» или «должная осмотрительность». Вместе с тем, такой перевод не раскрывает сути понятия и не дает представления о целях и методах проведения проверки. В российском деловом обороте применительно к правовым процедурам due diligence часто используются термины «правовой аудит», а в отношении всех процедур – «комплексная экспертиза предприятия».
Что же скрывает под собой термин due diligence? Это проверка правильности осуществления и документального оформления финансово-хозяйственной деятельности в целях выявления финансовых, правовых, налоговых и иных рисков предприятия. То есть, это проверка той самой «надлежащей заботливости» или «должной осмотрительности» при заключении договоров, ведении внутренней документации и исполнении предприятием принятых на себя обязательств.
Не будет ошибкой утверждать, что «должную осмотрительность» проявляет и заказчик услуг по проведению due diligence – будь то менеджмент проверяемого предприятия или стороннее лицо, не имеющее подробных данных о нем. Некоторые факты могут быть неизвестны ни руководителю, ни финансовому директору предприятия, однако свидетельствуют о значительных рисках.
Для заказчика, планирующего приобретение акций или доли в уставном капитале компании, due diligence играет роль своеобразного «контроля качества». Даже покупая простой электроприбор, мы проверяем наличие всех комплектующих и требуем включить прибор в розетку, чтобы убедиться в его работоспособности. Понятно, что предприятие, имея гораздо более сложное устройство, требует более тщательных и профессиональных подходов при его проверке.
Для обозначения объекта проверки здесь и далее мы будем использовать термин «предприятие» как наиболее универсальный и закрепленный в действующем российском законодательстве. Статья 132 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет предприятие как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. При этом в состав предприятия входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права.
Как в мировой, так и в российской практике процедуры due diligence разделяют на следующие основные виды:
- операционный;
- правовой;
- финансовый;
- налоговый.
В ходе операционного due diligence исследуется организационная структура компании, бизнес-потоки и хозяйственные связи организации, определяется их эффективность и риски, вытекающие из данного способа организации бизнеса.
Правовой аудит нацелен на выявление гражданско-правовых рисков, а также риска привлечения к административной ответственности. При проведении правового аудита исследуются правовые документы, а выводы делаются исходя из их полноты и содержания.
При проведении финансового due diligence анализируется информация об активах, обязательствах, денежных потоках предприятия, и делаются выводы о наличии или отсутствии финансовых рисков исходя из представленной финансовой (бухгалтерской) отчетности предприятия, а во многих случаях – также из управленческой отчетности.
При осуществлении компанией специфических видов деятельности проводятся также различные виды проверок, которые можно объединить в группу технических. К ним относится экологический, историко-культурный due diligence и некоторые другие виды. Как правило, такая проверка требует привлечения инженеров или иных технических специалистов в той или иной области. Отдельные элементы указанных проверок могут быть включены в раздел правового due diligence – в этом случае специалист будет исследовать нормативные документы, касающиеся той или иной области, но не будет заниматься самостоятельным сбором и оценкой технических данных.
Все перечисленные разделы проверки дополняют друг друга, и результаты, которые получают специалисты, проводя проверку по одним разделам, могут использоваться специалистами для выявления рисков по другим разделам. Например, риск взыскания уплаченных контрагентом денежных средств и значительной суммы штрафа по договору, выявленный при проведении правового аудита, станет также предметом рассмотрения при выявлении рисков в ходе финансового due diligence.
Соотношение информации, которая исследуется при проведении различных видов due diligence, проиллюстрировано на схеме.
Для того, чтобы получить представление о целях, задачах и процедурах due diligence, необходимо знать его отличия от аудита и консультационных услуг.
Отличие due diligence от консультации легко проиллюстрировать на простом примере, который часто встречается на практике. Допустим, при приобретении акций заказчик хочет удостовериться в наличии у приобретаемого общества объектов недвижимости, перечень которых оглашен на переговорах с покупателем. Для этого заказчик обращается к юристам с просьбой подтвердить надлежащее оформление права собственности на объекты недвижимости: проверить свидетельства о регистрации, договоры на приобретение недвижимости, описать количество и объем имеющихся обременений. В этом случае юрист выдаст заключение исходя из представленных документов, что может полностью устроить заказчика.
Однако в данной ситуации существует риск, что при проведении проверки юристом не будут учтены обременения и ограничения, не отраженные в представленных документах. Например, договор аренды сроком до года не требует государственной регистрации и не отражается в свидетельстве о регистрации и выписках из Единого государственного реестра прав на недвижимость, однако лишает потенциального покупателя возможности пользоваться объектом недвижимости в течение срока его действия.
Таким образом, правовое консультирование позволяет ответить на вопросы, касающиеся известных заказчику проблем, но не позволяет выявить эти проблемы, а также дать заключение с учетом общей ситуации на предприятии. Обращаться к данному способу имеет смысл в случае, если заказчик уже имеет полное представление о деятельности предприятия, и при этом у заказчика есть уверенность в полноте и достоверности предоставляемых для выдачи консультации документов.
Вместе с тем, при проведении due diligence, как правило, не ставится задача выдачи рекомендаций относительно путей исправления сложившейся ситуации или создания нового алгоритма деятельности предприятия. Цель проведения duediligence – выявление существующих рисков, для устранения или минимизации которых в дальнейшем может быть использовано консультирование.
Как и консультирование, аудит финансовой (бухгалтерской) отчетности не может стать заменой due diligence в силу различия в целях и специфики применяемых методов проведения проверки.
Если основной целью аудита является подтверждение достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности, то целью due diligence становится выявление рисков, имеющихся на дату проведения проверки. Исходя из указанных целей, в процессе аудита выявляется правильность отражения финансово-хозяйственных операций в бухгалтерском учете, а имеющиеся на дату проверки риски отражаются в той мере, в которой они способны повлиять на показатели финансовой отчетности.
Due diligence, в отличие от аудита, охватывает картину текущей деятельности предприятия с учетом тех операций, которые могут повлиять на возникновение рисков на дату проведения проверки или в будущем. Данные бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в этом случае используются в качестве инструментов для понимания картины деятельности предприятия и для определения перечня финансово-хозяйственных операций, подлежащих проверке. При этом необходимо отметить, что данные Due Diligence не могут считаться достоверными без обращения к данным бухгалтерского учета и без выполнения в ходе проверки отдельных аудиторских процедур.
Кроме указанных выше различий, имеются различия и в методах проведения проверки. В ходе аудита специалисты придерживаются стандартов, которые установлены как на уровне федерального законодательства, так и на уровне профессионального объединения, в которое входит аудиторская организация, а также внутрифирменных стандартов. Для проведения правового аудита специальных стандартов не существует, а аудиторских стандартов специалисты обязаны придерживаться только в случае, если договором с заказчиком прямо предусмотрено выполнение в ходе Due diligence отдельных аудиторских процедур. Иные требования к результатам оказания услуг по проведению due diligence должны быть установлены в договоре с компанией, проводящей due diligence.
Таким образом, аудиторская проверка не может заменить собой due diligence. Вместе с тем, due diligence не может служить гарантией надлежащего подтверждения данных финансовой отчетности предприятия.
Мы полагаем, что в случае, если необходимо выбрать между проведением аудита финансовой (бухгалтерской) отчетности, отдельными консультациями или проведением due diligence, нужно исходить из целей, которые должны быть достигнуты в результате оказания соответствующей услуги. Также необходимо принимать во внимание объем документов, которые могут быть предоставлены консультанту для проверки, и наличие сопутствующих целей (в случае, если целей несколько, есть смысл совместить различные виды услуг).